虽然还款协议书约定的债务来源于借款合同，但系当事人真实意思表示具有独立法律效力
上诉人浙江××××实业集团有限公司（以下简称经××公司）为与被上诉人杭州××实业有限公司（以下简称弘悦××）、原审被告浙江××针××有限公司（以下简称金通××）、浙江××团××司（以下简称百××司）、钟××、何××合同纠纷一案
审理法院 ： 浙江省高级人民法院
案号 ： (2010)浙商终字第15号
案由 ： 民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷
上诉人（原审被告）：浙江××××实业集团有限公司。
被上诉人（原审原告）：杭州××实业有限公司。
原审被告：浙江××针××有限公司。
原审被告：浙江××团××司。
原审被告：钟××。
原审被告：何××。
上诉人浙江××××实业集团有限公司（以下简称经××公司）为与被上诉人杭州××实业有限公司（以下简称弘悦××）、原审被告浙江××针××有限公司（以下简称金通××）、浙江××团××司（以下简称百××司）、钟××、何××合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2009）浙杭商初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人经××公司的委托代理人王××，被上诉人弘悦××的委托代理人蒋××、方××到庭参加诉讼，原审被告金通××、百××司、钟××、何××经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年12月24日，弘悦××与经××公司、金通××、百××司以及何××、钟××签订还款协议书一份，载明：1.弘悦××与经××公司、金通××于2008年3月至5月间发生借款交易计6270万元；2.各方确认将金通××对弘悦××的债务转让给经××公司，由经××公司向某某公某履行；3.上述债务均在2008年5月至9月到期，因经××公司、金通××原因未及时还款，经××公司同意赔偿弘悦××经济损失；弘悦××、经××公司、金通××商定债务按本协议约定时间履行，经××公司向某某公某承担赔偿金2214.01万元；4.至协议书签订之日，经××公司陆续分三次偿还债务计2100万元，扣除已偿还债务，经××公司应向某某公某承担债务总计4170万元；经××公司陆续向某某公某承担赔偿金1214.01万元，经××公司还应向某某公某承担赔偿金1000万元；以上两项某某合计经××公司还应向某某公某支付总额5170万元的总债务；5.第4条总债务由经××公司分期向某某公某偿还：2009年1月10日前偿还1100万元、2009年1月15日前偿还1070万元、2009年3月10日偿还300万元、2009年4月10日前偿还200万元、2009年5月10日前偿还700万元、2009年6月10日前偿还600万元、2009年7月10日前偿还600万元、2009年8月10日前偿还600万元，未按以上期限偿还债务，经××公司应按未偿付部分债务每日2‰的比例承担延付违约金；6.金通××、百××司、钟××、何××自愿为经××公司向某某公某履行协议的债务、赔偿金及一切支付提供不可撤销的连带责任保证担保；金通××和百××司确认担保行为已经履行其公某章某某定的程序，取得有权同意机构的同意（附临时股东会决议），并保证真实性和有效性；7.经××公司、金通××、百××司以及何××、钟××对本协议应某格履行，本协议确认的债务、赔偿金、违约金任何一期未按约履行，弘悦××都有权终止本协议，应偿还未偿还的债务、赔偿金、违约金均应立即偿付；8.本协议具有法律效力的独立性，取代以前各方或任何各方订立的合同、协议和文件等。还款协议书签订后，经××公司于2009年1月12日向某某公某偿付1100万元。2009年1月20日，经××公司向某某公某出具付款说明一份，称因资金周转困难，还款协议书约定在2009年1月15日前偿还1070万元的履行发生困难，现偿还200万元，该期偿还数剩余870万元确保在2009年2月底前偿还，其他未还债务偿还按还款协议书约定执行等。偿付该200万元后，经××公司未再向某某公某偿付还款协议书项下剩余的3870万元债务。
2009年2月27日，弘悦××向原审法院起诉，请求判令：1.经××公司立即支付欠款3870万元；2.经××公司立即支付违约金309.6万元（2009年1月15日暂计算至2009年2月25日，此后按每天2‰直至付清止）；3.金通××、百××司、钟××、何××对第一、二项请求承担连带保证责任；4.本案诉讼费用由经××公司、金通××、百××司、钟××、何××承担。经××公司答辩称：我公某与弘悦××在订立还款协议书之前订立了4份借款合同，还款协议书是以4份借款合同为基础订立的。根据我国相关法律规定，企业之间禁止拆借资金，故双方签订的借款合同应无效。弘悦××在诉状中提出的所谓"赔偿金"，实际上是基于上述借款而产生的高额利息，弘悦××是明知这一点，才要求签订还款协议书，企图以合法形式掩盖非法目的，达到其非法收取高额利息的目的，故该还款协议书应自始无效。正如还款协议书所反映，双方之间发生的借款本金为6270万元，而我公某从2008年3月20日开始已向某某公某还款，至今累计还款4614.01万元，尚欠1655.99万元。由于借款合同和还款协议书均因违反法律规定而无效，故约定的违约金、赔偿金等均无效。即使合同有效，依据合同法第一百一十三条等法律规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。我公某未及时还款给弘悦××造成的损失仅仅是其资金的同期银行利率的损失1736836.74元。还款协议书约定的2214.01万元赔偿金以及每日2‰的违约金乙高于给弘悦××造成的损失，若认定该借款合同和还款协议书有效，则应对该赔偿金及违约金丙以调整。综上，请求在查明事实的基础上，依法确定还款协议书无效，驳回弘悦××超过实际欠款部分的诉请及违约金的诉请，由弘悦××承担部分诉讼费用。金通××答辩称：一、本案是企业之间拆借资金的行为，借款合同应认定无效，还款协议书是在借款合同的基础上订立的，是以合法形式掩盖非法目的，该还款协议书亦应认定无效。二、我公某不清楚弘悦××与经××公司之间的借款是否真实发生，弘悦××未提供充分证据证明其与经××公司之间的借款已真实发生。三、我公某在还款协议书的担保人一栏盖章，是在弘悦××与经××公司恶意串通的情况下，损害公某其他股东利益的行为。我公某对如此巨大的款项提供担保，应有股东会作出决议，但相关人员在没有征得其他股东同意的情况下，自行制作了一份股东会决议，因弘悦××和经××公司明知我公某其他股东不会同意该担保。经××公司是我公某的大股东，也是本案的借款人，弘悦××与经××公司的行为损害了我公某其他股东和公某的利益，属无效行为。综上，请求驳回弘悦××的诉讼请求。百××司、钟××、何××共同答辩称：因借款合同无效，故担保人不应承担担保责任。对于弘悦××与经××公司之间的借款是否真实履行亦不清楚，希望弘悦××提供充分证据予以证明。
原审法院审理认为：弘悦××与经××公司、金通××、百××司以及何××、钟××于2008年12月24日签订的还款协议书系各方当事人真实意思的表示，对各方当事人均具有约束某。对于经××公司在还款协议书中认可的债务及赔偿金数额，予以确认。经××公司未按还款协议书约定的还款期限向某某公某偿还债务已构成违约，应承担偿付债务及违约金的责任。经××公司关于扣除已付款项，仅欠弘悦××1655.99万元的抗辩意见与还款协议书约定的内容相悖，不予采信，但其关于还款协议书约定每日2‰的违约金过高，要求予以调减的抗辩意见有法律依据，予以支持。根据还款协议书的约定，金通××的相关债务转让给经××公司，金通××为经××公司向某某公某偿付债务及赔偿金等提供连带责任保证，协议书上有金通××作为保证人的盖章及法定代表人签字。《中华某某共和国公某法》第十六条规定"公某为公某股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议"，金通××就其为经××公司提供担保事宜召开临时股东会并作出同意为经××公司提供连带责任担保的决议，虽然决议缺少另一股东的签字，但根据最高人民法院《关于适用﹤中华某某共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条关于"合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据"，最高人民法院《关于适用﹤中华某某共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条关于"合同法第五十二条第（五）项规定的'强制性规定'，是指效力性强制性规定"的规定，在《中华某某共和国合同法》的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。《中华某某共和国公某法》第十六条的规定并非效力性强制性规定，在《中华某某共和国公某法》没有明确规定公某违反第十六条对外提供担保无效的情形下，对公某对外担保的效力应予确认。金通××在还款协议书中的担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证。金通××关于担保无效的抗辩理由不能成立。依据还款协议书，金通××、百××司、何××、钟××分别与弘悦××成立保证合同关系，弘悦××要求其对经××公司的付款义务承担连带责任有事实和法律依据，对弘悦××的该项诉讼请求予以支持。综上，该院依照《中华某某共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华某某共和国担保法》第十八条之规定，于2009年12月5日判决：一、经××公司支付弘悦××欠款3870万元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、经××公司支付给弘悦××违约金1625400元（3870万元按每日1‰，自2009年1月15日暂算至2009年2月25日，此后至判决给付日止的违约金另计），该款于判决生效之日起十日内付清；三、金通××、百××司、钟××、何××对上述一、二项经××公司应支付给弘悦××的款项承担连带责任；四、驳回弘悦××的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250780元，财产保全申请费5000元，由经××公司负担，金通××、百××司、钟××、何××负连带责任。
宣判后，经××公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为还款协议书系各方当事人真实意思表示，对各方当事人均有约束某，违反相关法律规定，属于认定事实不清，适用法律错误。本案的还款协议书是基于4份借款合同或者借款行为产生，因企业之间的拆借资金行为为我国法律所禁止，故4份借款合同应认定无效，不应得到法律保护，故还款协议书也应无效。二、基于4份借款合同以及还款协议书系无效合同，则其中约定的赔偿金（实际上为高额利息）以及违约金亦无效，经××公司仅需按照中国人民银行同期贷款基准利率向某某公某支付资金使用费。根据双方之间实际发生的借款本金为6270万元，经××公司已分12次累计还款4614.01万元，积欠本金款应为1655.99万元。考虑到资金实际使用情况，根据公平原则，经××公司愿意按照银行同期贷款利率支付弘悦××资金使用费1736836.74元（详见利息计算表）。三、一审法院未对4份借款合同的效力作出认定，亦未对还款协议书中的赔偿金给予调整不当。一审中，经××公司请求对还款协议书约定的巨额赔偿金2214.01万元及每日千分之二的违约金丙以调整，调整标准应以银行同期贷款利率为准，但一审法院未对4份借款合同的效力作出认定，亦未对赔偿金调整，只将违约金调整至每日千分之一，该标准仍高达我国同期银行贷款基准利率的6倍多，这对经××公司极不公平。请求：撤销一审判决，依法改判，判令经××公司欠弘悦××本金1655.99万元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付资金使用费或赔偿金，或者发回重审；改判违约金的计算标准为本金1655.99万元按中国人民银行同期贷款基准利率计算；上诉费用由弘悦××承担。
被上诉人弘悦××答辩称：一、还款协议书不违反法律法规，系双方真实意思表示，对各方具有约束某。还款协议书是各方当事人对原有合同交易总括性的还款协议，还款协议书的签订形成新的权某某务关系，其中协议第九条约定，本协议具有法律效力的独立性，取代以前各方或任何各方订立的合同、协议和文件，据此各方当事人处理纠纷的唯一依据即是还款协议书。二、基于还款协议书对各方当事人具有约束某，还款协议书确定的债务数额5170万元应当予以确认。还款协议书约定了每日千分之二的违约金（一审法院依法适当调整为每日千分之一）也并不违反社会公共利益，各方当事人应某格遵守，且违约金的约定本身具有惩罚性。一审判决正确。请求：驳回上诉，维持原判。
原审被告金通××、百××司、钟××、何××经本院传票传唤无正当理由没有到庭，亦未提交书面答辩意见。
二审中，被上诉人弘悦××、原审被告金通××、百××司、钟××、何××均没有提交新的证据。上诉人经××公司提交下列证据材料：16份借款合同，用以证明自2007年3月19日至2008年1月28日期间经××公司与弘悦××先后签订16份借款合同，弘悦××系专门从事向其他企业非法放贷以获取高额利息的公某。弘悦××认为，上述证据材料不是新形成的，不符合新证据的条件，如果被确认为新证据的前提下，则认为，16份借款合同的真实性没有异议，但借款合同与本案纠纷没有关联，本案是基于还款协议产生的纠纷。本院认为，经××公司提交的16份借款合同的真实性，当事人没有异议，故16份借款合同具有证据资格，可以作为本案证据使用，根据16份借款合同的内容，能够证明2007年3月19日至2008年1月28日期间，经××公司与弘悦××先后签订16份借款合同，借款金额达1.43亿元。
本院经审理认定：2008年3月20日至同年5月12日期间，经××公司与弘悦××先后签订三份借款合同，约定借款金额分别为2500万元、1100万元、1120万元，借款合同还约定，经××公司若逾期应向某某公某支付每日千分之五的违约金等。在此期间，金通××与弘悦××还于2008年4月23日签订借款合同一份，约定借款金额为1550万元，后该笔债务在2008年12月24日的六方还款协议中明确由经××公司承继。上述四份借款合同签订后，弘悦××按约支付了借款合同项下的款项。2008年12月24日，弘悦××与经××公司、金通××、百××司以及何××、钟××签订还款协议书一份，还款协议书的内容与原审法院认定一致。还款协议书签订后，经××公司又分别于2009年1月12日、1月21日分别支付弘悦××款项1100万元、200万元。2009年1月20日，经××公司向某某公某出具付款说明一份，付款说明的内容与原审法院认定一致。另查明，2007年3月19日至2008年1月28日期间，经××公司与弘悦××先后签订16份借款合同，借款金额达1.43亿元。弘悦××设立于2006年9月13日，注册资本为500万元，其营业执照载明的经营范围为钢材、金属制品、五金交电、日用百货、建筑材料、化工原料、纺织品的销售。
本院认为：本案中，弘悦××诉请经××公司支付欠款及赔偿违约金，依据的是2008年12月24日弘悦××与经××公司等签订的还款协议书。从该还款协议内容看，约定了经××公司向某某公某承担的债务总额、赔偿金、违约金、支付方式及保证人的保证责任等。虽然，还款协议书第一、二条内容还明确，协议约定的债务来源于弘悦××与经××公司及金通××之间发生的4笔借款合同，而经××公司亦提交了相关借款合同，但该事实仅证明双方之间曾存在借款关系。因还款协议系当事人真实意思表示，且还款协议还约定，该还款协议具有法律效力的独立性，取代以前各方或任何方订立的合同、协议和文件。故本院对该还款协议的效力不作无效认定。根据还款协议约定，经××公司除应支付弘悦××债务总计4170万元，还应承担赔偿金1000万元，合计支付总债务为5170万元。还款协议签订后，经××公司于2009年1月12日、1月21日分别偿付弘悦××款项1100万元、200万元。而对于未偿还数额，经××公司在2009年1月20日出具给弘悦××的付款说明中予以确认并承诺仍按还款协议履行。故原审法院确认经××公司尚应支付弘悦××欠款3870万元，并无不当。因还款协议约定的每日2‰的违约金过高，经××公司也请求予以减少，故本院对该违约金按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算。
综上，原判确定的违约金过高。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百三十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持杭州市中级人民法院（2009）浙杭商初字第77号民事判决第一、四项，即经××公司支付弘悦××欠款3870万元，该款于判决生效之日起十日内付清；驳回弘悦××的其他诉讼请求；
二、撤销杭州市中级人民法院（2009）浙杭商初字第77号民事判决第二、三项；
三、经××公司于本判决送达之日起十日内按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率（一年期）四倍向某某公某支付违约金（3870万元自2009年1月15日起计算至本判决确定的给付之日止）；
四、金通××、百××司、钟××、何××对上述经××公司应支付给弘悦××的款项承担连带责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费250780元，财产保全申请费5000元，由弘悦××负担63945元，经××公司负担191835元。二审案件受理费151900元，由弘悦××负担15190元，经××公司承担136710元。金通××、百××司、钟××、何××对经××公司应承担的诉讼费用部分负连带责任。
本判决为终审判决。
二Ｏ一Ｏ年十二月十五日