民间委托理财合同中设立的保底条款是否有效？

某A、某B民间委托理财合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

  （2020）浙01民终6228号

  上诉人（原审被告）：某A。

  被上诉人（原审原告）：某B。

  上诉人某A因与被上诉人某B民间委托理财合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初1259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员袁正茂适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。

  某A上诉请求：1.撤销一审判决并改判；2.本案的一审、二审诉讼费由某B承担。事实与理由：一、双方签订的《委托理财协议书》应为无效合同。协议约定某A要保证某B的资金不受损失，而且要按照年利率12%向某B支付保底利息，“保底条款”应为无效约定。首先，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）款规定，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。本条虽是针对联营合同的规定，但是背后的法理是一致的，均是对于保底条款否定性的评价。其次，《委托理财协议书》的保底条款约定了投资风险由某A单方承担，某B不承担任何投资风险，这违反了公平原则，也是违背了金融市场的基本规律及交易规则。再次，《中华人民共和国证券法》第一百三十五条规定，证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。对无资质的自然人而言，保底条款的设定更应予以限制。最后，根据最高人民法院发布的文章《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》：基于民商法基本原理、法律禁止性规定和市场基本规律，人民法院应当认定保底条款一概无效；保底条款应属委托理财合同之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。此外，《九民纪要》中对于案涉的《委托理财合同》也有相应的规定，均持否定性的评价。首先，《九民纪要》第三十一条：违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定为合同无效。案涉的《委托理财合同》明显是属于涉及市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，也应认定其为无效合同。同时，案涉的《委托理财协议书》类似于“场外配资合同”，《九民纪要》对于场外配资是持否定态度的，第三十条也说到了保底条款无效的问题。二、一审法院判决由某A承担全部责任是错误的。即便认定《委托理财协议书》有效，某B自身也应承担相应的责任。首先，本案中的股票账户主要是由某B操作，而且其也曾私自操作股票账户。例如微信聊天证据第1页，某A问某B“买好了吗”“截图给我”，某B回“还差一点点”。第9页某B说“我拿出来了”、“跌太凶了”等等，都说明了案涉账户是由某B自己来操作。其次，《委托理财协议书》中约定，若理财交易账户资金总额高出某B投资金额20%，则超出部分为理财收益，某B享有收益的50%，某A理财酬金为收益的50%。也就是说，本案中的大半部分利益是约定由某B享有，而所有的风险由某A来承担，这也违背公平原则及权利义务相一致的原则。其次，本合同期满后，双方仅约定某A支付30万保证金，盈利用来弥补某B前面的亏损，某B购买了“国立科技”，该股票的亏损不应由某A来承担。同时，某B作为完全民事行为能力人，未审慎审查某A的证券从业资质，且在股票账户资金的亏损较大时，未采取有效措施来止损，所以也应对损失的产生承担相应责任。另外，《委托理财协议书》第二条第二项约定，账户交由某A理财，但实际账户主要是由某B自己操作，从聊天记录中也可以看出。三、在合同约定的期限内，某A向某B支付的34万元在本案中未予扣减。综上所述，恳请依法撤销一审判决并改判或发回重审。

  被上诉人某B答辩称：合同是有效的，某B认可一审法院的判决理由。即使合同无效，某A也在委托理财行为结束之后多次做出承诺，表示愿意赔偿全额损失，并且承担一分的利息。国立科技虽然是合同期满之后购买的，但某B是按照某A的指示购买的，并且在微信聊天记录中，某A也多次强调按照之前的一分息进行计算，所以双方实际上还是按照合同约定履行，否则某B也不可能继续投资。34万元是补亏的款项，没有扣减也是正确的。某B一直将账户给某A，只是在多次出现亏损之后，某B更改了密码，但是也将密码给了某A。

  某B向一审法院起诉请求：1.判令某A赔偿某B理财款本金1669849.74元，并支付利息130265.75元（利息暂计算至2019年12月16日，2019年12月17日起的利息以1669849.74元为基数按照月利率1％的标准计算至款项付清之日止），共计1800115.49元；2.判令某A承担本案的诉讼费用。

  一审法院认定事实如下：

  2019年5月31日，某B与某A签订《委托理财协议书》，约定甲方（某B）将委托给乙方（某A）的400万元全部划入以下甲方股票账户并交由乙方理财，股票开户人：某B，股票账号：×××80.开户券商：财富证券。乙方代理理财交易账户资金总额（含持仓市值）扣除甲方本金、固定利息、甲方收益分成，剩余为乙方理财酬金。若乙方理财亏损（即负收益）则甲方不支付酬金，且由乙方赔偿甲方本金及上述约定的固定利息。双方同意委托理财期限为1个月，即2019年5月31日至2019年6月30日止。乙方应在保证甲方自有资金不受损失的前提下，按照年利率12%向甲方支付固定保底利息。若乙方理财交易账户资金总额（含持仓市值）高出甲方投资金额20%，则超出部分为理财收益。甲乙双方按照比例进行收益分成：甲方享收益的50%，乙方理财酬金为收益的50%。如乙方的投资理财行为造成甲方自有资金亏损，乙方应就甲方亏损数额向甲方进行补偿。无论乙方的上述投资行为是否存在收益，乙方均应依据本协议第三条第1款约定向甲方支付理财收益。如乙方不能按时向甲方支付理财收益或未按时就甲方已损失的自有资金进行补偿，乙方应按照未支付金额的每日百分之三的利率向甲方支付违约金，等。

  在委托合同期限内，某B按照某A指示买入的“天晟新材”至2019年6月18日亏损1485605.65元，“金字火腿”截至6月27日亏损45161.97元，上述两支股票共亏损1530767.62元。委托理财期限届满后，经协商，某A向某B支付30万元保证金，某B按照某A指示买入“国立科技”，8月8日，“国立科技”全部卖掉，亏损金额为181334.24元；8月15日，某B又按照某A指示买入“国立科技”，次日全部卖出，亏损金额为257747.88元，某B买入的“国立科技”亏损金额为439082.12元。某A在与某B的微信聊天记录中多次表示会补钱给某B，2019年8月21日，某A在与某B的微信聊天记录中向某B表示，按照正常一分算。后某A在与某B电话中表示分步归还某B100多万元并承诺签订还款计划。某B经催讨未果，遂提起本案诉讼。

  另查明，2019年5月31日，某A分两笔向某B转账30万元，6月3日，某B退回15万元，2019年6月4日，某A向某B转账10万元，6月6日转账10万元和5万元，6月6日某B向某A退回10万元，6月13日某A向某B转账4万元。

  一审法院认为，双方签订的《委托理财协议书》系双方的真实意思表示，协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。某A关于案涉合同为场外配资合同的抗辩意见，无相关证据证明其说法，对此不予采信；双方终止委托投资关系并通过微信与电话对某B的亏损情况进行过确认，且某A对于某B的亏损资金为1669849.74元（已经扣除某A投入的保证金30万元）无异议。该合同当中对于某B的自有资金及固定收益约定有保底条款，某A系自然人，案涉股票交易账户系某B自行开设，且现无证据表明某A以代客理财为业形成长时间经营行为足以影响金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，该保底条款亦是本案双方自愿协商后所约定，且事后某A亦按照合同约定向某B予以确认并作出承诺，符合当事人真实意思表示，不宜给予否定性评价；就上述亏损金额，某A虽最终未按照口头承诺向某B出具还款协议或欠条，但某A在微信及电话中承诺向某B支付亏损金额并按照1分计算利息的意思表示明确，因此，某A应按照口头承诺的内容履行自己的义务；关于某B主张的利息分段计算亦符合双方委托理财协议约定。综上，某B的请求有事实及法律依据，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、某A于判决生效之日起十日内赔偿某B1669849.74元；二、某A于判决生效之日起十日内支付某B利息130265.75元（其中40000元利息以400万元为基数按照年利率12%自2019年5月31日至2019年6月30日止；90265.75元利息中84702.47元以1530767.62元为基数，从2019年7月1日起暂计算至2019年12月16日，5563.28元以139082.12元为基数，从2019年8月16日起暂计算至2019年12月16日，此后按年利率12%计算至付清之日止）。案件受理费21001元，减半收取计10500.5元，由某A负担。

  二审中，双方均未向本院提交新的证据。

  本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

  本院认为，某B与某A签订的《委托理财协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。《委托理财协议书》中虽有某A应支付某B资金亏损补偿、年利率12%的固定保底利息等条款，但同时也约定给予某A较高的收益分配比例，故并不存在双方民事权利义务严重失衡的情形。在协议履行期间，某B在约定账户进行股票买卖的行为，均经某A认可且在某A指导下操作；协议约定的理财期限届满后，某A向某B支付30万元保证金，并指示某B买入“国立科技”，应视为双方对理财展期达成了合意；某A亦多次承诺向某B支付亏损金额并按照1分计算利息。故，某B要求某A赔付理财亏损和利息的诉请，具有事实依据，亦不违反法律规定，一审判决予以支持并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。某A的上诉理由和请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费21001元，由上诉人某A负担。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ二Ｏ年十一月六日